Dubbele discriminatie bij het Toeslagenschandaal

In Nederland krijgen ouders kinderopvangtoeslag van de Belastingdienst om kinderopvang voor hun kinderen te betalen. Tussen 2004 en 2019 verplichtte de Nederlandse Belastingsdienst tienduizenden ouders duizenden euro’s terug te betalen terwijl ze eigenlijk recht hadden op dit geld. Veel van de gedupeerde ouders raakten zelfs hun baan en huis kwijt wegens de oplopende schulden. Het kabinet Rutte-III moest in 2021 aftreden toen de feiten achter de toeslagenaffaire aan het licht kwamen. De Belastingsdienst had immers gebruik gemaakt van een voorspellend en zelflerend algoritme om mogelijke fraudeurs op te sporen.

Aangezien algoritmes worden getraind met data gemaakt door mensen, sluipen menselijke vooroordelen onvermijdelijk erin. Zo ging het algoritme van de Belastingsdienst ervan uit dat ouders met een laag inkomen een hoog risico op fraude hadden. Het gevolg hiervan was dat vooral alleenstaande ouders, vaak moeders met een laag inkomen, als fraudeurs werden bestempeld door het algoritme. Daarnaast ging het algoritme ervan uit dat vooral mensen met een tweede nationaliteit mogelijke fraudeurs waren. Door de grootschalige rassen- en etnische discriminatie op de arbeidsmarkt belanden veel mensen met een tweede nationaliteit en een migratieachtergrond in armoede. Hierdoor kwamen deze mensen al snel in het vizier van het algoritme van de Belastingsdienst.

Ook bij de fraudecontrole van de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) beurzen voor uitwonende studenten waren algoritmes opnieuw de bron van het probleem. Hier ging het algoritme ervan uit dat studenten met ouders met migratieachtergrond en mbo-studenten een hogere kans hadden om te frauderen. De redenering hierachter was dat studenten met ouders met een migratieachtergrond vaak dicht bij hun ouders blijven wonen en dat mbo-opleidingen vaak dichter bij huis zijn, waardoor de DUO al snel concludeerde dat deze studenten een hoger risicoprofiel hadden en waarschijnlijk zouden frauderen. Er werden disproportioneel meer controles gedaan op deze studenten, waarbij er vaak snel beslist werd dat er fraude was. Deze studenten moesten de ontvangen beurs en vaak een boete erbovenop betalen. In maart 2024 moest de voormalige minister van Onderwijs Dijkgraaf het fraudesysteem stopzetten omdat het leidde tot discriminatie.

Intersectionele discriminatie

Wat hebben de schandalen omtrent de toeslagen en de DUO-beurzencontrole met elkaar gemeen? Ten eerste valt het op dat het gebruik van algoritmes tot discriminatie kan leiden omdat algoritmes menselijke vooroordelen die in data zitten tot geautomatiseerde instructies omzetten. Het anti-discriminatierecht moet daarom een oplossing kunnen bieden aan discriminatie die het gevolg is van discriminerende algoritmes. Dit verschilt van traditionele discriminatie die het gevolg is van aanwijsbare individuen die anderen discrimineren op de arbeidsmarkt, in het onderwijs, enzovoort.

Ten tweede valt het ook op dat de meeste slachtoffers in beide schandalen behoorden tot meerdere benadeelde groepen tegelijkertijd. Velen waren zowel mensen met een lage socio-economische status als mensen met een migratieachtergrond. Socio-economische status wordt bepaald door verschillende factoren, waaronder het opleidingsniveau en inkomen. Een lage socio-economische status valt vaak samen met armoede.

Het feit dat velen van deze mensen tot beide benadeelde groepen tegelijkertijd behoorden zorgde voor een verhoogde kans op discriminatie voor hen. Het algoritme van de Belastingsdienst had iemand met een migratieachtergrond maar met een hoog inkomen mogelijk niet bestempeld als mogelijke fraudeur. Dit doet vermoeden dat het voor veel slachtoffers ging om de samenloop van discriminatie op basis van lage socio-economische status en etniciteit. Alleen als beide vormen van discriminatie tegelijkertijd in overweging worden genomen, wordt de draagwijdte van het nadeel van de slachtoffers helder. Dit heet intersectionele discriminatie, ofwel discriminatie op basis van twee of meerdere identiteitskenmerken tegelijkertijd.

Anti-discriminatiewetten

Hoewel intersectionele discriminatie vaak voorkomt, blijft het moeilijk te erkennen in rechtspraak. Dit heeft te maken met hoe anti-discriminatiewetten geschreven zijn. Anti-discriminatiewetten gaan vaak ervan uit dat iedereen discriminatie ervaart op basis van één discriminatiegrond per keer. Rechters gaan hierdoor ook vaak op dezelfde manier redeneren wanneer ze anti-discriminatierechtszaken behandelen. 

Echter, het toeslagenschandaal en de DUO-beurzencontroles laten zien dat dit niet het geval is voor iedereen. Hier ging het vooral over de samenloop van de gronden van ras, etniciteit en lage socio-economische klasse, maar intersectionele discriminatie kan gaan over iedere samenloop van discriminatiegronden.

Om aan te tonen hoe de formulering van gelijke behandelingsbeginselen en discriminatieverboden de erkenning van intersectionele discriminatie makkelijker kan maken, kunnen we een vergelijking schetsen tussen de grondwetten van Nederland en Zuid-Afrika.

Artikel 1 van de Nederlandse Grondwet luidt als volgt: 

"Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, handicap, seksuele gerichtheid of op welke grond dan ook, is niet toegestaan."

Artikel 9(3) van de Zuid-Afrikaanse Grondwet luidt als volgt:

"De staat mag niemand direct of indirect oneerlijk discrimineren op een of meer gronden, waaronder ras, geslacht, geslacht, zwangerschap, burgerlijke staat, etnische of sociale afkomst, huidskleur, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap, godsdienst, geweten, overtuiging, cultuur, taal en geboorte."

Een vergelijking van de twee gelijke behandelingsbeginsels brengt een belangrijk verschil aan het licht. De Nederlandse grondwet lijkt ervan uit te gaan dat discriminatie plaatsvindt op basis van één discriminatiegrond per keer. Vooral het zinsdeel “of op welke grond dan ook” geeft het vermoeden dat discriminatie slechts op basis van één discriminatiegrond per keer kan plaatsvinden. Veel andere gelijke behandelingsbeginselen en discriminatieverboden overal ter wereld lijken op die van Nederland. In veel van die landen blijft het nog moeilijk om intersectionele discriminatie te erkennen.

Daartegenover maakt de Zuid-Afrikaanse grondwet heel duidelijk dat discriminatie ook het product kan zijn van twee of meerdere discriminatiegronden die op elkaar inwerken. Het zinsdeel “op een of meer gronden” opent de deur voor een duidelijke erkenning van intersectionele discriminatie. Rechtspraak van de Grondwettelijke Hof van Zuid-Afrika, waar intersectionele discriminatie al langer erkend is, versterkt de overtuiging dat de formulering van gelijke behandelingsbeginselen en discriminatieverboden een groot verschil kan maken voor slachtoffers van intersectionele discriminatie.